2019監(jiān)理工程師考試報名已經(jīng)關(guān)閉通道，接下來的時間就是幫助考生們更好備考，解決疑難雜問，大立教育根據(jù)教材為大家分析《合同管理》二章第一節(jié)講義。并給大家舉例分析

　　三、代理關(guān)系

　　(一)代理的概念和特征

　　代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征：

　　1. 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為

　　無論代理權(quán)的產(chǎn)生是基于何種法律事實，代理人都不得擅自變更或擴(kuò)大代理權(quán)限，代理人超越代理權(quán)限的行為不屬于代理行為，被代理人對此不承擔(dān)責(zé)任。在代理關(guān)系中，委托代理中的代理人應(yīng)根據(jù)被代理人的授權(quán)范圍進(jìn)行代理，法定代理和指定代理中的代理人也應(yīng)在法律規(guī)定或指定的權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為。

　　2. 代理人以被代理人的名義實施代理行為

　　代理人只有以被代理人的名義實施代理行為，才能為被代理人取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)。如果代理人是以自己的名義為法律行為，這種行為是代理人自己的行為而非代理行為。這種行為所設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)只能由代理人自己承受。

　　3. 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志

　　在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，代理人以自己的意志去積極地為實現(xiàn)被代理人的利益和意愿進(jìn)行具有法律意義的活動。它具體表現(xiàn)為代理人有權(quán)自行解決他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

　　4. 被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任

　　代理是代理人以被代理人的名義實施的法律行為，所以在代理關(guān)系中所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)直接歸屬被代理人享受和承擔(dān)。被代理人對代理人的代理行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔(dān)民事責(zé)任，也包括對代理人不當(dāng)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

　　(二)代理的種類

　　以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

　　1. 委托代理

　　委托代理是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理，因此又稱為意定代理。

　　在委托代理中，被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示， 即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

　　在工程建設(shè)中涉及的代理主要是委托代理，如項目經(jīng)理作為施工企業(yè)的代理人、總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代理人等，當(dāng)然，授權(quán)行為是由單位的法定代表人代表單位完成的。項目經(jīng)理、總監(jiān)理工程師作為施工企業(yè)、監(jiān)理單位的代理人，應(yīng)當(dāng)在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)，超出授權(quán)范圍的行為則應(yīng)當(dāng)由行為人自己承擔(dān)。如果授權(quán)范圍不明確，則應(yīng)當(dāng)由被代理人(單位)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任，但是代理人的連帶責(zé)任是在被代理人無法承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上承擔(dān)的。如果考慮工程建設(shè)的實際情況，被代理人的承擔(dān)民事責(zé)任的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于代理人，在這種情況下實際應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　2. 法定代理

　　法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護(hù)無行為能力或限制行為能力人的利襦而設(shè)立的代理方式。

　　3. 指定代理

　　指定代理，是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔(dān)任代理人。

　　(三)無權(quán)代理

　　無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動。無權(quán)代理包括以下三種情況：

　　(1) 沒有代理權(quán)而為的代理行為;

　　(2) 超越代理權(quán)限而為的代理行為;

　　(3) 代理權(quán)終止后的代理行為。

　　對于無權(quán)代理行為，“被代理人”可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。第三人事后知道對方為無權(quán)代理的，可以向“被代理人”行使催告權(quán)，也可以撤銷此前的行為。《民法通則》規(guī)定，無權(quán)代理行為只有經(jīng)過“被代理人”的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但“本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。

　　(四)代理關(guān)系的終止

　　1. 委托代理關(guān)系的終止

　　委托代理關(guān)系可因下列原因終止：

　　(1) 代理期間屆滿或者代理事項完成;

　　(2) 被代理人取消委托或代理人辭去委托;

　　(3) 代理人死亡或代理人喪失民事行為能力;

　　(4) 作為被代理人或者代理人的法人終止。

　　2. 指定代理或法定代理關(guān)系的終止

　　指定代理或法定代理可因下列原因終止：

　　(1) 被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力;

　　(2) 被代理人或代理人死亡;

　　(3) 指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定;

　　(4) 監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

　　舉例

　　1. 某施工企業(yè)在異地設(shè)有分公司，分公司受其委托與材料供應(yīng)商訂立了采購合同。 材料交貨后貨款未支付，供應(yīng)商應(yīng)以( )為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。

　　A. 監(jiān)理單位

　　B. 分公司

　　C. 建設(shè)單位

　　D. 施工企業(yè)

　　答案：D

　　解析：本題考核的是“代理”的有關(guān)內(nèi)容。關(guān)于代理的概念和特征：代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。

　　2. 項目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人，這種代理是( )。

　　A.委托代理

　　B.法定代理

　　C.指定代理

　　D.轉(zhuǎn)代理

　　答案：A

　　解析：委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。 被代理人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

　　3. 施工企業(yè)授權(quán)項目經(jīng)理全面負(fù)責(zé)履行某施工合同，項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義采購材料的行為屬于( ) 。

　　A.職務(wù)代理B.指定代理

　　C.法定代理D.委托代理

　　【答案】D

　　【解題思路】委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。

　　4. 關(guān)于代理的說法，正確的有( )。

　　A. 項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人

　　B. 項目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人

　　C. 項目總監(jiān)理工程師是建設(shè)單位的代理人

　　D. 如果授權(quán)范圍不明確，應(yīng)由代理人向第三人承擔(dān)民亊責(zé)任

　　E. 如果授權(quán)范圍不明確，應(yīng)由被代理人與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　【答案】ABE

　　【解題思路】在建設(shè)工程中涉及的代理是委托代理，如項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人，項目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人;被代理人如果授權(quán)范圍不明確，應(yīng)由被代理人與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。

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